合同主要条款的风险防范拳

合同主要条款的风险防范

实践中，合同相对方提出的，看似公平的条款，实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避；己方提出的，在业务上很有益的条款，实际上很有可能存在重大的法律隐患。下文为您介绍合同主要条款的风险防范！

实践中，合同相对方提出的，看似公平的条款，实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避；己方提出的，在业务上很有利的条款，实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此，企业应尽可能聘请法律顾问，下降经营风险。

主张，合同都应当采取书面的情势订立。对合同条款，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义，以避免对方利用条款设置骗局，留下隐患。该项工作，应由法律顾问或律师把关。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删。对合同条款的审查，不但要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。

1、当事人名称或姓名和住所

(1)要注意合同甲、乙方的名称与其公章或身份证是否一致。合同首页的企业名称应书写全称，不得简写，最好加盖公章。

(2)要注意哪些合同行动有效：a、法定代表人签字；b、合同专用章；c、在催要欠款时用财务章；d、有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。

签订合同应当由法定代表人或由公司授权委托的代理人进行。

委托代理人签订合同的，应由法定代表人签发法定代表人授权委托书或公司盖章的授权委托书。委托书中应当明确拜托代理的事项、权限和期限以及是不是有权转委托，并加盖公司的公章。委托代理人代表单位签订合同，必须在授权范围及期限内行使代理权。

签订合同时，首先要审查是否有委托人(盖章单位或签字个人)签发的授权委托书，其次审查其代理行动是不是超越了授权的范围，最后还要审查是不是超过代理期限。

★注意：a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。b、若对方是加盖部门的印章，或者对方人员是部门经理、业务人员等，都需要明确的授权委托书。c、加盖的公章应清晰可辨。

(3)要注意在合同名称一栏及所有涉及其名称的书面文字上均用全称，不要用简称。

(4)盖章要与订立合同的主体相符。实务中常出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的实行，主体的确定带来不必要的麻烦。

另外，合同标的或合同实行时间的变更、合同的敦促履行、合同标的物或质量异议的提出、货款的催收等等，都需以合同中约定的地址作为有效的邮寄或送达地址。尤其是在企业注册地与实际经营地不相一致时，住所(含联系人姓名及)的约定则有着十分重要的作用。

▲提示：制止行为人没有代理权、超出代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。

制止代理人和第三人串通，利用合同伤害被代理人的利益；禁止代理人以被代理人的名义与自己或自己代理的第三人订立合同；禁止代理人擅自转拜托；禁止代理人利用合同谋取不正当利益。

公司对《法定代表人授权委托书》实行严格管理制度，由财务部统一负责法定代表人授权委托书的管理。公司各部门，未经公司授权拜托，不得对外签订担保、借款合同。法定代表人已授权的代理人未经特别授权，也不得对外签订担保、借款合同。

2、合同标的

在签订合同时要注意：a、要明确具体的名称、规格、型号、品种、等级、花色等。尤其对多规格产品，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。不容易确定的无形财产、劳务、工作成果等描写要准确、明白。

b、要注意合同及发票上所写是不是与实物一致；

c、不动产必须注明名称和明确具体坐落位置。

对购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

3、数量

a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。

b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。如花生油案。(仅写了个20桶花生油，多大的桶没说，一方主张200斤一桶，一方主张10斤一桶。)

c、数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或行业规定。

4、质量标准条款

(1)对买方而言

A、肯定卖方提供的标的物有无权利瑕疵。

为保证买方能够获得不受争议的财产，买方必须要求卖方在订立合同时提前说明，该出卖物是其具有所有权和合法处分权的财产，如果卖方未将标的物上存有第三人的权利的情形预先告知买方，则买方有权要求下降价格、或解除合同和要求赔偿损失。

B、确定标的物有没有质量缺陷。

卖方出卖的标的物必须符合法律的规定和当事人的约定，如果标的物有表面缺点(以通常方法检查即可发现的缺点)，买方应于接受标的物的当时提出；如果标的物有隐蔽缺陷(即需要经过技术鉴定或在物的使用进程中才能发现的缺点)，买方应于规定的期限内提出。卖方交付的标的物有缺点，买方有权拒收。买方已接受的，卖方应根据情况承当降价、修理、更换、退货、支付违约金、赔偿损失等。但是，如果卖方在订立买卖合同时已对标的物的缺点作了声明，或买方知道标的物的缺陷而愿意购买，则卖方对标的物的缺陷不负。

(2)对卖方而言

订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。根据卖方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

有关质量条款一项中，除有国家标准、行业标准的产品会填写标准号外，大多的合同中，质量条款往往为空白，或者是约定不明(如参见相关标准)。这样的约定，难免会成为以后合同纠纷的隐患。其实大多合同所触及的产品常常是既无国标，也无行标，而是非标产品，这就需要合同双方来约定产品标准。但在签订合同时，当事人却并不在合同中作出具体的质量标准约定，原因往往是不想小题大做，或是反正双方都明白。但是，如果一旦出现质量纠纷，受损害方想要主张权利就缺乏有力的根据了。

对非标产品，对按通常理解也没法充分理解的产品，双方在约定质量标准条款时，一定要准确、具体而详实。在约定质量要求时，一般应斟酌这样一些问题：1、产品应符合买受人的实际使用需求；2、有合理的产品质量保障期限；3、材质、规格、型号、大小、数量等等的约定要具体而明确，且绝无歧义；4、双方约定的质量标准要以书面形式固定，并应在经双方确认后作为合同的附件。

国家有强制性标准的，要明确标准代号全称；若有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、期限和条件、质量异议期限和条件等。

案例：中央电视台所播买家具案，用录音机录下来说是木头的，而实际上是木制板的。发票上也盖着一个章木制板。结果，消费者败诉。

《合同法》第125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当依照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯和诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

另外，双方应约定质量异议期，提出质量异议期限的约定应符合产品本身的特点，并符合行业的通常惯例，这样也易被双方所接受。

5、价款或者报酬

a、要大写，不能不写。

b、要写单位，不能只写数额。

c、要写清楚计算标准、结算方式、支付程序。

案例：被告方施工队长从原告处以借款名义支出工程款20多万元。但双方合同载明，结算工程款必须有施工方法定代表人签名或施工方公章，否则，任何人不能领取工程款。结果原告败诉。

6、实行期限、地点、交付方式

(1)实行期限应明确、具体，不能用尽可能、争取、左右等文字来进行表述。

(2)履行的地点应冠以省、市、县名称，其涉及三个问题：一是在实行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少。是送货上门，还是买方自提。2是涉及风险承当。三是涉及产生纠纷后的诉讼管辖问题。

一旦因合同纠纷而引发诉讼，则应由被告所在地或合同履行地所在法院管辖。我们知道，被告所在地是不能改变的，而合同履行地呢?如果合同中没有专门的履行地约定，那么，交货地应视作合同实行地。

在实践中，如何能为出卖人争取一个在当地的管辖法院呢?我们通常采取这样一些做法：

a、让利争权法

即在签订合同时，以表面上的让利而争得当地法院的管辖权。如合同标的物的运输费用为1万元，我们则在货物价款中主动让利1万元，而在合同中则另外约定：货物的交付地为出卖人住所地，由买受人选择自提货物或拜托出卖人代办托运，运费由买受人承当。这样，在合同中无明确的履行地约定时，货物的交付地即可作为合同履行地。在一旦产生纠纷时，也就为自己争取到在当地法院起诉的权利。

b、强制接受法

在合同订立进程中，合同双方的地位，在事实上是不很平等的。因为一般来说，出卖人常常有求于买受人，也因此会被迫作出一些让步。买受人则应充分利用这1优势，为自己争取更多的权利，比如在履行地问题上掌握主动权。

c、双方管辖法

根据合同法的规定，当事人可以在合同中随意选择并约定被告所在地、合同实行地、原告所在地、合同签订地、标的物所在地法院为合同纠纷的管辖法院。但是，在签订合同过程中，对直接标明由出卖人或买受人所在地法院管辖的约定，往往不会被对方认可。因此，在无法达成一致时，当事人可约定如发生合同纠纷，双方均可向所在地法院提起诉讼。对此，有人认为，双方均可管辖为约定不明，故该约定为无效，应适用法定管辖，即选择被告所在地或合同履行地法院提起诉讼。其实，这样的理解是完全毛病的。最高人民法院在《关于合同双方当事人协议约定产生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何肯定管辖的复函》中明确表示：合同双方当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告所在地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规范，则该约定应为有效。

(3)交付方式条款(送货条款)：

a、若货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；

b、若货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖；

c、合同中应列明收货方的经办人的姓名，以防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，将带来诉讼中的举证困难。若对方人员的变动较为频繁，可以在合同中约定，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或由经对方书面授权的其他人签收。

(4)付款条款：应明确约定支付时间，模棱两可的约定易造成付款拖延。

以下付款时间的表述就有不足之处：

A、甲方收到货物后付款应更正为甲方收到货物后____日内付款。

B、检验合格后付款；应更正为检验合格后____日内付款。

7、违约

要注意审查合同对方企业的履约能力，主要是指履行合同的实际能力。履约能力主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。在审查支付能力时，主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、交款能力等情况；在审查生产能力时，主要审查对方当事人的生产能力、生产范围、技术水平、产品质量、交货能力等情况。审查履约能力的目的是提高合同的真实性和可行性。可在此基础上，进一步明确违约。

(1)若合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约条款和加重我方的违约条款。

(2)对采用定金，还是采用违约金，以及违约金是不履行违约金还是迟延实行违约金最好在合同中明确。

有时候，违约约定不明确，一旦产生纠纷，诉讼举证难。

注意：

a、如明确所缴款项的性质是定金，定金条款应写明定金字样。

最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

b、定金不得超过主合同标的额的百分之二10

《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二10；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不实行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之210的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。

(3)公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约，而且应与自己公司订立合同的目的能否实现为标准。在合同中必须明确约定对方违约赔偿数额或如何计算经济损失的标准、方法，一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿，若不足以弥补公司损失时再举证实际损失的大小。

8、解决争议的方式

依照《民事诉讼法》规定，只有原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院可协议管辖，但是不得违背专属管辖和级别管辖的规定。因此，要明确约定管辖法院，当然，也可根据具体情况选择仲裁的途径。

(1)如未约定管辖则普通合同按被告所在地、合同实行地法院管辖。

如果选择约定管辖的诉讼途径，诉讼管辖地的约定要明确，则可依照《民事诉讼法》第25条的规定，可明确选择原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地、被告住所地中任一处对己方有利的地方作为纠纷的管辖法院，争取在己方所在地法院起诉，但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

常见的约定管辖错误有：

a、表述不清楚，容易产生歧义，如：如果产生争议，可由双方各所在地法院管辖；

b、约定由上述五个地方之外的法院管辖；

c、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；

d、约定违反了专属管辖的规定。

(2)如要选择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示；b、仲裁事项；c、明确约定某一个客观存在的仲裁委员会，并且不得同时约定诉讼，否则将导致条款无效。实践中容易犯的错误是约定一个县一级政府所在地的仲裁机构。实际上，依据《仲裁法》第十条仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。

★几类特殊合同及法律文件的法律风险防范

1、担保合同的风险防范

在签订合同时，应尽可能获得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题：

(1)不可以作为保证担保的保证人：国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，和企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

(2)可用于提供担保的财产

依照《担保法》第三十七条规定，以下财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，(担保法关于该款有除外规定)，三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。

我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效，如土地使用权，城市房地产，乡(镇)、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的装备和其他动产。

(3)定金条款

a、应明确所缴款项的性质是定金。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

b、定金不得超过主合同标的额的百分之二10。《担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不实行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之2十的部份，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。

2、特殊法律文件的风险防范

(1)意向书的审查

意向书从法律上看与合同是有区别的，本质上约定的是准备做什么

，在审查时应尽可能避免其与合同混淆，在意向书最后设定一些保存条款，使之不具备可实行性。

(2)产品说明书或业务说明的审查

产品说明书一向是界定产品质量、产品的重要根据，其往往是用来界定法律的重要依据。产品说明书或业务说明在起草或审查中，应当围绕法律对相关行业这些方面的规定，明确界定经营者的产品范围。例：对于不合理使用可能产生的危险予以警告，以界定用户与生产者之间的界限，排出不必要的风险。

(3)备忘录的审查

备忘录本来是外交上来往文书的一种，从目前国内情况来看，企业人士对于备忘录的理解与使用，有的是用于在双方没有签订过合同的情况下通过备忘录的形式肯定某些内容，有的则是用于合同签订后通过备忘录补充合同或对履行中产生的争议约定处理方法。从审查角度来看，对于备忘录的审查要点与对合同的审查要点相同，只是备忘录不会像合同那样复杂，往往只是罗列一些具体的事项。

★签订合同必须注意的几点：

1、合同空白处的填写

如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有其他________或空格。若在这些其他______项或空格处没有内容的话，应写上无或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道，以防被人填上内容。

2、合同加盖公章的注意事项

(1)签订合同时可视必要情况写上两个条款：①是本合同每一页都应由双方加盖公章，无公章或只有一方公章的，该页无效；②是本合同内容如有修改，应在修改处加盖双方公章，无公章或只有一方公章的，修改后的内容无效，合同内容以修改前的为准。

(2)合同在签字后应当加盖双方单位印章。签订合同应当使用合同专用印章，一般不得使用行政印章或其他公章代替，最好在合同上加盖骑缝章，是个人的还可要求逐页签字。

在签订合同时，双方有必要问清楚对方签订合同使用甚么章。单位常常有专门的合同专用章，没有合同专用章的，用单位的公章。有些单位常会以合同上的盖章是不是有效来肯定或否认合同的成立或效力。另外，合同签署时应当确认其公章是不是为公司应有的公章。

(3)签订合同时，原则上应当让签约对方先行签字盖章，或者双方同时签字盖章。对方先签字、盖章的情况下，我方合同经办人必须对合同逐条核对，避免对方修改、增加、删除合同内容。

(4)注意：对方的授权委托书应当由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据；

(5)加盖的公章应清晰可辨。

(6)合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。

(7)争取获得合作方的营业执照复印件。

风险防范：a、不得将我方已签字、盖章而对方未签字、盖章的合同，全部交给对方或邮寄给对方签字、盖章，避免对方作弊或以其它事因为由，拒绝、拖延交还我方签字、盖章的合同，造成被动。b、严禁将仅有我方已签字、盖章却无合同条款具体内容的合同末页，交给或邮寄给对方签字盖章。c、严禁向对方出具盖我方印章的空白合同书。

▲公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书被盗窃、盗用以及公章被私刻签订合同的，企业是否应承当赔偿?

行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或私刻单位的公章签订经济合同，欺骗财物归个人占有、使用、处分或进行其他犯罪活动构成犯法的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事。

行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该错误行动与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承当赔偿。

▲企业原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同，企业是否承当民事?

企业承包、租赁经营合同期满后，企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或没有及时采取措施通知相对人，致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，欺骗财物占为己有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承当赔偿。但是，原承包人、承租人利用擅自保存的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事。

单位聘用的人员被解聘后，或受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保存的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯法，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿。

3、向合同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在文件一栏打。否则，出现纠纷就很难举证。

4、合同的末页应当载有包括相关权利义务的合同条款，或者此页无正文的说明。

5、坚决杜绝未付款而开发票的问题：一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已付款。

6、合同未设有效期，期限届满讨债难

在大多的买卖合同中，一般都没有合同有效期的约定。但是，对一些履行期间可能会很长的合同，设定合同有效期却有着让人意想不到的作用。比如，在一般情况下，因买卖合同提起的诉讼，诉讼时效为2年。即双方如无有关该合同履行的沟通和往来满两年，权利人又未在此期间主张权利的，将错失时效期间，也即错失了胜诉权。但是，如果在合同中约定：本合同的有效期为合同订立日起至双方的义务履行完毕时止。这样，因双方的该约定并不违反法律的禁止性规定，受法律保护。也就是说，当事人也就可以完全不受诉讼时效的限制，随时向义务人主张权利了。并且，只要有一方没有完全履行合同义务，那该合同就一直是没完没了，最长可以是20年。

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